Параллельность судейского усмотрения

К. Хокинс (К. Hawkins) указывает, что усмотрение часто исследуется правоведами только в качестве характерной черты процесса вынесения решений по делам. Однако «общеизвестно, отмечает ученый, что дела рассматриваются как единолично, так и коллегиально». Кроме того, деятельность конкретного судьи по осуществлению усмотрения подвержена влиянию решений или поведения других лиц.

Выводы, сделанные К. Хокинсом (К. Hawkins), применимы к отечественному гражданскому и арбитражному процессам. Согласно ст. 7 ГПК РФ гражданские дела в судах первой инстанции рассматриваются судьями этих судов единолично или в предусмотренных федеральным законом случаях коллегиально.

Гражданские дела в судах кассационной и надзорной инстанций суды рассматривают коллегиально. В ст. 17 АПК РФ устанавливается, что дела в первой инстанции арбитражного суда рассматриваются судьей единолично, если коллегиальное рассмотрение дела не предусмотрено настоящей статьей.

Коллегиальное рассмотрение дела в арбитражном суде первой инстанции осуществляется в составе трех судей или судьи и двух арбитражных заседателей. Дела в арбитражном суде апелляционной и кассационной инстанций, а также в порядке надзора рассматриваются коллегиально в составе трех или иного нечетного количества судей, если иное не установлено настоящим Кодексом.

В силу ст. 15 ГПК РФ и ст. 20 АПК РФ вопросы, возникающие при рассмотрении дела судом в коллегиальном составе, разрешаются судьями большинством голосов. Никто из судей не вправе воздержаться от голосования. Судья, не согласный с мнением большинства, может изложить в письменной форме свое особое мнение, которое приобщается к делу, но при объявлении принятого по делу решения не оглашается.

Одни зарубежные ученые указывают, что концентрация внимания на деятельности судьи по рассмотрению конкретного дела не отражает важной особенности усмотрения. Другие полагают, что при изучении параллели в усмотрении во главу угла необходимо ставить общую проблему о способах, путях судебного разрешения дела по существу. Ученые именуют названную задачу «matters of policy-making» («вопросы определения установок, руководящих начал процесса»).

Д. Галлиган (DJ. Galligan) называет два указанных положения «сердцем усмотритедъного процесса». П. Мэнинг (Р.К. Manning) считает, что установки (policy) являются средством, с помощью которого строится и изменяется усмотрение. Установочные решения (policy decisions) направлены в будущее и существуют в качестве постановлений судов по отдельным вопросам, таким как цели вынесения решения, критерии, принимаемые судом во внимание, используемая информация, надлежащая процедура и т.д.

Таким образом, в отечественном гражданском и арбитражном процессах одной из особенностей применения судейского усмотрения является его параллельность. Параллельность усмотрения суда проявляется в процессе коллегиального рассмотрения дела по существу. Параллельное судейское усмотрение «цементируется» установочными постановлениями судов вышестоящей инстанции. Особое мнение одного из судей нарушает параллель в усмотрении. В случае единоличного рассмотрения и разрешения дела данная особенность теряет свое значение.

Последовательность усмотрение суда. Зарубежные ученые так рассматривают усмотрение суда: одни выделяют его в качестве составляющего звена процесса принятия судебных решений, другие – как элемент системы с устойчивыми внутренними компонентами.

Несмотря на различный подход к изучению усмотрения, большинство иностранных правоведов стран общего права отмечают, что «усмотрительная власть в наибольшем объеме находится в руках у судей, ранее других разрешающих конкретное дело, так как усмотрение находится внутри системы и осуществляется не только параллельно, но и последовательно».

В связи с этим серию постановлений суда предпочтительно исследовать именно под углом рассмотрения определенных решений, следующих последовательно, одно за другим»! К. Хокине К. Hawkins) продолжает рассуждения на данную тему и указывает, что «для системы типична «передача по наследству» рассмотренных дел от одних судей другим». Изучение последовательного усмотрения, по мнению зарубежных авторов, сосредоточено на различии между властью суда по разрешению дел и судебными полномочиями по осуществлению усмотрения.

В действительности термин «вынесенное решение», по их мнению, часто представляет собой не что иное, как «ратификацию» ранее постановленного судебного акта по аналогичному делу, несмотря на рекомендательный характер прежнего решения. Итак, делают вывод авторы, изменение содержания судебных постановлений зависит от того, в каком месте системы находится полномочие «решать», следовательно, применять усмотрение.

Применительно к национальной системе общего права ученый указывает, что ранее вынесенные решения могут привести к «блокировке» сферы усмотрения последующих судей полностью или частично.

Бесспорно, выводы зарубежных ученых интересны для российских правоведов и заслуживают внимания с учетом особенностей правовых систем стран общего и континентального права.

Д.Б. Абушенко исследует последовательность применения судейского усмотрения в свете проблемы свободы в деятельности суда, а именно зависимости нижестоящего суда от суда вышестоящего. Он отмечает, что в российском гражданском процессе «деятельность нижестоящих судов в итоге направляется волей Верховного Суда РФ (которая может в принципе и искажать закон), при этом в случае возможных противоречий в отношении к определенным вопросам правоприменения между позицией Верховного Суда РФ (формы ее изложения могут быть различны) и позицией самого судьи последний косвенно принуждается следовать подходу, выработанному высшей судебной инстанцией.

Конкретная правоприменительная деятельность нижестоящих судов всегда определенным образом опосредована тем пониманием норм права, которое исходит от лиц, так или иначе способных влиять на дальнейшее рассмотрение дела в вышестоящей инстанции».

Выше было установлено, что усмотрение в отечественном гражданском и арбитражном процессах представляет собой правоприменительную деятельность. Следовательно, при рассмотрении конкретного дела усмотрение может быть применено судами различных инстанций.

Представляется, что в российском гражданском и арбитражном процессах последовательность судейского усмотрения проявляется после того, как определенная правоприменительная деятельность была осуществлена несколькими судебными составами, формирующими судебную практику. Поясним данное положение.

В отечественной судебной деятельности огромную роль играют постановления вышестоящих судебных инстанций по конкретным делам, связанные с применением правил толкования. Отметим, что решения вышестоящих судов по конкретным делам содержат мотивировки соответствующих выводов. Рассматривая позднее идентичное дело, суд нижестоящей инстанции, как правило, более или менее точно воспроизводит усмотрение вышестоящего суда.

В указанном случае сложно говорить о количественном выражении дискреции, поскольку усмотрение суда нижестоящей инстанции копирует дискрецию суда вышестоящего. Бесспорным остается факт наличия в обоих судебных постановлениях усмотрения, но неправильным является утверждение о последовательности дискреции.

В иной ситуации, когда суд нижестоящей инстанции рассматривает правовой вопрос, идентичный разрешенному судом вышестоящей инстанции с осуществлением усмотрения, и основывает выбор на ином варианте дискреции, то усмотрение применяется последовательно различными судебными инстанциями.

Последовательное усмотрение суда редко встречается в отечественной судебной практике. Следует отметить одинаковое правоприменение, устанавливаемое судебными составами одного суда или судов одной территориальной единицы. Так, в пределах Красноярского края арбитражные суды кассационной инстанции, отменяя решения арбитражного суда первой инстанции, часто направляют дела на новое рассмотрение с указанием истребовать у государственного органа дополнительные доказательства, произвести повторную налоговую проверку, переоценить выводы этого органа либо переквалифицировать совершенное правонарушение, что является отступлением от принципа законности при рассмотрении дел арбитражным судом, игнорированием норм, возлагающих обязанность доказывания на государственный орган.

В пределах Московского региона арбитражные суды следуют практике, установленной Московским окружным федеральным арбитражным судом, по наделению налоговых органов правом на принесение исков о признании сделки, противоречащей основам правопорядка и нравственности, недействительной в силу ст. 169 ГКРФ. Арбитражные суды Уральского региона следуют противоположной правоприменительной практике.

Бесспорно, что бблыпим усмотрением обладают судьи, первично разрешающие определенный правовой вопрос, а последовательным – судьи, применяющие дискрецию, несмотря на осуществление усмотрения судом вышестоящей инстанции при рассмотрении аналогичного правового вопроса.

Переходя к рассмотрению указанных факторов, отметим, что их воздействие на последовательность усмотрения связано с предопределенностью результата судебной деятельности вне зависимости от инстанции, рассматривающей дело.

Сложившаяся судебная практика. Так, применяя некоторые нормы, рассчитанные на осуществление усмотрения, судьи не используют предоставленную возможность выбора варианта решения правового вопроса, а ориентируются на сложившуюся судебную практику, которая не нашла своего закрепления в постановлениях Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ. Приведем несколько примеров.

1. Отечественная правовая доктрина исходит из возможности передачи прав по цессии частично при делимости предмета исполнения, Однако арбитражные суды считают недопустимой частичную уступку права требования кредитора в обязательстве.

Под ней понимается не только уступка права на получение части предмета исполнения при его делимости, но и уступка части прав кредитора в обязательстве. Суды, следуя сложившейся практике правоприменения, делают вывод о неполном выбытии первоначального кредитора из обязательства и признают уступку требования недействительной.

Например, уступка требования к банку по нескольким платежным документам была определена арбитражным судом как неполное выбытие кредитора из договора банковского счета и как следствие в судебном акте было указано на отсутствие перемены лиц в обязательстве. Аналогичным образом была оценена уступка права требования к банку на получение штрафа за нарушение договора банковского счета.

2. Согласно сложившейся судебно-арбитражной практике требования, вытекающие из производных финансовых сделок, в частности из расчетных форвардных контрактов, не подлежат судебной защите.

Так, в декабре 2002 г. КАБ «Банк Сосьете Женераль Восток» обратился в Конституционный Суд РФ с жалобой по поводу не констдационности положений ст. 1062 ПС РФ, согласно которой требования граждан и юридических лиц, связанные с организацией игр или пари или с участием в них, не подлежат судебной защите, за исключением требований лиц, принявших участие в играх или пари под влиянием обмана, насилия, угрозы или злонамеренного соглашения их представителя с организатором игр или пари, а также требований, указанных в п. 5 ст. 1063 ГК РФ.

Жалоба банка касалась не содержания ст. 1062 ГК РФ, а правоприменительной практики и правовой квалификации сделок судами. Поэтому Конституционный Суд РФ указал, что жалоба не отвечает требованиям ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» и ограничился рекомендациями в адрес законодателя по совершенствованию федерального законодательства.

3. Сложилась практика применения ст. 333 ГК РФ, которая наделяет суды правом снижения размера договорной неустойки, а также процентов за неправомерное пользование чужими денежными средствами. Суды избрали в качестве приоритетной компенсационную функцию названных мер ответственности (размер подлежащих взысканию неустойки или процентов не должен превышать последствий нарушения обязательства). Результатом подобной правоприменительной практики явилась нереализованность заложенной в указанной мере ответственности возможности по дисциплинированию субъектов российской экономики.

В результате в хозяйственной жизни она оказывает слабое стимулирующее воздействие на поведение субъектов предпринимательской деятельности. Указанная правоприменительная практика не соответствует задачам судопроизводства, закрепленным в ст. 2 АПК РФ, в частности содействию становления и развития партнерских деловых отношений, формированию обычаев и этики делового оборота.

4. В области гражданского судопроизводства в соответствии со ст. 379, 381, 382 ГПК РФ надзорная жалоба или представление прокурора, поданные в установленном ст. 377 ГПК РФ порядке, передаются председателем или заместителем председателя суда надзорной инстанции на рассмотрение судьи данного суда. По результатам рассмотрения надзорной жалобы или представления прокурора судья решает вопрос н об истребовании дела или об отказе в истребовании дела.

Согласно сложившейся судебной практике лица, участвующие в деле, лица, чьи права и законные интересы были нарушены судебными постановлениями, с новой надзорной жалобой должны обращаться к председателю суда надзорной инстанции.

Е.А. Борисова правильно отмечает, что «сложившаяся практика применения ч. 6 ст. 381, ч. 2 ст. 383 ГПК РФ противоречит действующему гражданскому процессуальному законодательству, не предусматривающему обязанности лиц, обращающихся с надзорной жалобой в суд надзорной инстанции, в случае отказа судьи надзорного суда в истребовании дела или передаче дела для рассмотрения по существу в суд надзорной инстанции обращаться к председателю суда или заместителю Председателя Верховного Суда РФ с новой надзорной жалобой или представлением».

Таким образом, сложившаяся судебная практика оказывает влияние на последовательность осуществления судейского усмотрения, устанавливая определенные правила правоприменения, которым следуют суды различных инстанций. Указанные правила могут касаться как надлежащего, так и ненадлежащего применения дискреции судом.

Ненадлежащее осуществление судейского усмотрения, повторенное различными судебными инстанциями, отрицательным образом сказывается на осуществлении правосудия и требует корректировки на уровне высших судебных инстанций в форме постановлений Пленумов.